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来源：奇谈怪论网编辑：衢州市时间：2025-04-05 15:40:56

[44]基于此种基本思想，他提出，判断公害行为是否应当承担损害赔偿责任的决定性因素，是该行为是否超过了受害人的容忍限度，而认定容忍限度时应该根据侵害利益的种类、性质和加害行为的形态之间的相关关系来判断：[45]如果受害利益很重大，即使加害行为不那么恶劣，也应给予赔偿。

这些学理解释旨在补充被最高法院省略的推理环节，实现学术自由和宪法第一修正案的无缝对接。相应地，所有对大学核心学术决策——谁来教、教什么，怎么教，谁被教——施以非专业政治控制的法律，皆侵犯了宪法保护的学术自由。

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陈林林，博士、教授，浙江大学法理与判例研究所所长。在Keyishian判决中，法院进一步明确学术自由是第一修正案的特殊关注，将其纳入了宪法权利话语体系之中。研究与写作成了教授们智识和成就的表征，他们被期待去扩张知识的疆域，用科学的方法去改造物质世界和社会生活。对下级法院来说，Grutter判决实质确定了这样一条法律原则：对大学有关学术事务的决定，掌握法律话语权的法院必须在宪法规定的范围内给予某种程度的尊重。其主张的核心价值观是：让一个有能力且正直的大学教师，能免于经济和政治顾虑去开展研究、教学、出版，哪怕是小众的研究。

在该案中，教师Keyishian拒绝在一份声明自己不是共产党员的誓词上签字，而未能得到纽约州立大学的续聘合同，因而诉之法院。法院还引用了大量的社会科学研究成果，证明多样化学生群体有助于提高学生的学习成果，更好地训练学生以适应不断变化的工作和社会需求，成为更好的专业人士。5在埃利希看来，这种法律观仅能承认由国家产生或认可的法律，简言之就是国家法。

在服从的情形下，从国家视野来看那些规范甚至根本不是法律规范，而仅是一些法律权威（如法官）可能忽略也可能不忽略的事实。29事实上，除了诸多明显差别之外，二人立场间存在某些根本相似点能够证成该解说：和凯尔森一样，埃利希也承认实然规则（例如自然规律）和应然规则（例如伦理、礼仪或合法的法则）间的区分——正如他本人激愤地说，提出相反的观点简直就是在把他当傻瓜。然而，他还主张团体成员所适用的规则具有效力。尽管埃利希无法区分法律与权力，凯尔森却能做到这一点，不过仅在假设如下情况时才是这样，即人们愿意（willing）采纳法律视野（legal perspective）。

因而现在的问题是：假如去强调其经验性的、描述性的和解说性的主张并对其规范性主张轻描淡写，那么在埃利希的计划中，哪些方面能够保全，哪些方面必须舍弃？首先考虑必要的舍弃，第一步就是拒绝埃利希的如下倾向，即把社会中可感知的每种根本的常规性都认为是法律。而且，凯尔森指责埃利希没有解说他提及的事实为何是法律的事实。

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例如，在全球尺度上提供安保方面，洛德和沃克依然赋予国家以关键角色。套用他的话来说，国家是法律秩序的人格化（the personification of a legal order）。正是凯尔森准备迎接挑战。正如伦理学和逻辑学，法律科学乃是一门规范性的演绎性的价值（value）科学，而法律社会学正如别的社会学分支，是一门现实（reality）科学并且通常更符合自然科学的方法论要求。

然而它们不能去解说该行动。因此，让活法重生的最佳方式是将它主要描绘为对国家创制之法的一种可能有价值的补充而非替代。从这些事实中导出的规范在哪些方面不同于伦理的、道德的、宗教的或其它的规范？凯尔森并不把埃利希的如下提议当回事：法律规范可由其招致的情感即与之相伴的必然之见（opinio necessitatis）以及其内容的重要性来与其它规范相区分。埃利希本人恐怕没理由为我的解决方案感到欢欣鼓舞。

什么是这些被感知为有效法律规范的事实的来源？它们是如何渗入法律王国的？在法律规范的创制之下，隐藏着哪些权力冲突？就这三个问题而言，埃利希对不同社会团体中现存的规范性制度的先驱性工作乃是甚为有用的。在后一种转变过程中，活法的一部分鲜活性——即它对公共意见中的新情势和变迁的灵活性或适应能力——不可避免地丧失了。

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继而我们可能有兴趣追问：这些法律规范一经创制，是否实际上被社会恪守？法律在一般情形下和在特殊情形下有实效吗？如何才能从社会学上解说法律实效的明显欠缺？在既定社会学条件下，如何才能改善法律规范的实效？此处，埃利希的工作提供了若干一般线索：法律规范应当对作为其适用对象的那些制度具有实践用处，并且它们应当尽可能地与已包含在这些制度中的规范性保持一致。没有相似案件相似处理这条亚里士多德式的要求，规则将是难以设想的。

当发生现存法不清楚或无规定这种恐怕较为罕见的情况时，法官可以转而诉诸各种社会规范并承认它们是习惯法。不过该调研将不得不接受如下情况，即它无法定义它自己的对象亦即法律，因为那预设了一种规范性的（具体而言指法律的）观点。它的主要功能在于修辞的-政治的领域，在其中它可以强有力地呼吁人们去承认那些独立于国家而在社会中萌生的那些规范。它是经由提供一些人们能够据之规制和协调其行动——多数情况下无需官方介入——的规范来实现该功能的。在这个意义上，抽象的东西必然先于具体的东西——当然还是指在逻辑上而非时间上。在低阶上规定契约规则之前，须先行承认该高阶法律规范的效力。

例如，像我死后要将我的骨灰撒遍月球这样一种遗嘱的单纯表达（sheer expression），并不自动地（automatically）意味着该遗嘱须得到法律上的尊重。仅当至少满足如下条件时两人间的宣誓才能构成具有法律后果的契约，即此类意志表示不仅在某一特定情况下而且一般地应当具有法律拘束力这样一项法条被预设为具有效力。

在他看来，国际法须被理解为要么是经民族国家法律秩序的授权因而被囊括在后者之中的一种法律秩序。国际法优先的那种观念属于和平主义意识形态，而从民族国家法的优先性进而国家主权出发的观念则反映了国家主义意识形态。

5、担当（commitment），或曰确保人民对国家行动的信心。然而，埃利希补充说：在任何社会，法律规范远比法条的数量多，因为适用于个别情形的法律总是多于适用于所有类似情形的法律……。

撇开创制方式和创制主体不谈，法律规范的效力缘于国家而非社会。而且，在许多情况下，这些创制秩序的规范不由国家来产生，而是源自人民所置身的那些制度和结构（institutions and structures）。否则，在法律世界中它们将是非存在的（non-existent）。一旦某一规范被承认为属于国家法或公法，则国家便有权尽力强制实施它。

11三、活法的死亡对那时盛行的（无论庸俗或不庸俗的）实证主义思想的这一公然抨击，不可能也不会没人回应。7其次是由法官和法学家所阐发的法律家法。

[18] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in Hans Kelsen Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 46.[19] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in Hans Kelsen Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, pp. 42-46.[20] Kelsen, General Theory of Law and State (translated by Anders Wedberg), Russell Russell, 1973, p. 197.[21] 例如Kelsen, The Pure Theory of Law (translation from the second [revised and enlarged] German edition by Max Knight), University of California Press, 1970, p. 193 ff; Kelsen, General Theory of Law and State, Russell Russell, 1973, p. 113 ff.[22] 在埃利希那里，法律规范的效力须基于规范接收方的主观情感逐次逐项的确立，而凯尔森则主张作为整体的法律体系的效力依赖于对其基础规范的一次性主观接受。唯有在神那里，规范性与事实性才可能重合，因为对那些有信仰的人而言，神想要好的东西存在，坏的东西不存在（He wants the good to be and the bad not to be）。

综上所述，凯尔森的纯粹法理论根本未被现代发展所淘汰。如洛德和沃克所言：在建立认同、动员和分配、审议、规制和担当这几项任务中，国家的独特角色在于其对上述一项角色的扮演必须在最终意义上凌驾于在其它任何公共或私人场合的某一相似角色的扮演。

尽管在埃利希看来国家至今在本质上仍然是一个主要的军事团体26，凯尔森却将之视为一种特殊的社会形式、社会统一体或者法律组织，无论法律规范出自国家官员还是团体成员，都能够追溯至国家。对这两种一元论观念的选择乃是一种意识形态上的选择。结果是，从社会学的视野来看，埃利希的计划迷失于法律与社会的等同（an identification of law and society）。最后，埃利希与凯尔森的法律观对于解释全球化时代的法律现象可以说各有千秋。

相反，官方法总可能因与作为其运作空间的那个社会相隔绝而变成单纯僵死的文字。[9] 我将社会法等同于活法。

他将第一条称为老生常谈。再者，它并没有受到让埃利希的理论饱受摧残的方法论混沌之苦。

换言之，非国家法只有在无国家或尚无国家的语境中才是可设想的。但原始社会的法律秩序与国际法律秩序是全然分散化的（fully decentralized）强制秩序，因而不是国家。

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